Resumen ejecutivo

La reciente Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 5 de Noviembre de 2015 (Rec. 5110/2012), es un anticipo de lo que puede ser la aplicación del actual marco normativo de operaciones vinculadas que se desarrolla en el artículo 18 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (LIS 2014), las Directrices 2010 de precios de precios de transferencia de la OCDE y los Final Reports de BEPS (en particular los correspondientes a las Actions 8-10 “Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation”). El TEAC ratifica la liquidación de la Inspección por el no reconocimiento “a efectos tributarios” de los intereses devengados por una entidad nacional en una operación de financiación otorgada por su matriz directa para la adquisición de dos sociedades independientes residentes en Argentina.

Resumen de la Resolución del TEAC

La Entidad española de Tendencia de Valores Extranjeros – E.T.V.E. – (MM S.L), forma parte de un grupo multinacional cuya dominante inmediata reside en Holanda (MIB, BV), entidad controlada a su vez por la matriz brasileña (BR, S.A.) que es cabecera de todo el grupo multinacional. La entidad española MM S.L, adquiere en 2002 dos entidades independientes con residencia en Argentina (PX y XP) cuyas condiciones de compra son negociadas entre BR, S.A y terceros ajenos al grupo. En las condiciones pactadas se establece que la compra la llevará a cabo la sociedad MM, S.L. para lo que se le otorgará la financiación de dos préstamos concedidos por la entidad holandesa MIB, BV. La adquisición se lleva a cabo generando durante 2002 y 2003 unas Bases Imponibles Negativas (BIN) por los intereses devengados por MM, S.L.

En el momento de compensación de las BIN – 2007 y 2008 – los intereses devengados en 2002 y 2003 son “negados” de deducibilidad por parte de la AEAT por considerar que la operativa no respeta el principio de plena competencia, fundamentándolo en el artículo 9 del Convenio de Doble Imposición (DCI) de España con los Países Bajos y en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS). El argumento sustancia la no aplicación del principio de plena competencia sobre los siguientes hechos que considera probados:

  1. La adquisición de las filiales argentinas y la financiación con la vinculada se realizó sin autonomía del obligado tributario, y por tanto las decisiones se adoptan por el Grupo y no por MM, S.L.
  2. Un independiente no concedería la financiación, ni sus condiciones, obtenida por MM, S.L. de su matriz porque:
    a. el importe de la financiación es elevado para la escasa capacidad de devolución de la entidad, y
    b. los préstamos se renegocian continuamente y las devoluciones de intereses y/o principal solamente se realizan al cobro de dividendos de las participadas, a voluntad del Grupo.
  3. La ETVE, que no reparte dividendos a pesar de que debiera ser su actividad, es una sociedad instrumental sin relevancia en el funcionamiento operativo del grupo, dedicándose únicamente a cobrar dividendos de las filiales y a pagar con los mismos a su prestamista, por lo que esta no asume responsabilidades, ni riesgos, ni funciones en el Grupo.

Culmina la Inspección que, si bien está acreditado que las operaciones son reales, el hecho de que se realicen entre partes vinculadas y dadas las condiciones establecidas supone la negación de los intereses deducidos por considerar probado que estas condiciones no se hubieran realizado por entidades independientes en el libre mercado. Para ello, apoya su tesis en la jurisprudencia reciente (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 – R. 3779/2009 – y varias Resoluciones del mismo TEAC) sobre la aplicabilidad del artículo 9 de los CDI de forma prevalente a las normas generales de antielusión contenidas en la Ley General Tributaria (LGT).

Regulación de la “sustancia” en materia de precios de transferencia

Para analizar la conclusión del TEAC debemos recordar cuáles son, de acuerdo con lo establecido en el párrafo 1.65 de las Directrices OCDE de 2010, las dos circunstancias particulares que, excepcionalmente, pueden determinar la “aceptación de las operaciones realmente realizadas” o no por parte de la Administración:

  1. Cuando “…la sustancia económica difiere de la forma…”, lo que implicaría la posibilidad de ignorar la calificación de la operación formalizada y recalificarla de acuerdo a su realidad económica.
  2. Cuando, “… coincidiendo la forma y el fondo de la operación, los acuerdos relativos a la misma, valorados globalmente, difieren de los que habrían suscrito empresas independientes que actuaran de modo racional desde un punto de vista comercial.” En este caso, el efecto de una comprobación debería de ser un ajuste en las condiciones acordadas en la operación para determinar los precios de transferencia de acuerdo al principio de plena competencia.

En la actualidad más reciente, impulsado por el plan BEPS, la alineación de una operación a la realidad (su sustancia) es una de las materias que más tinta está generando en materia de precios de transferencia. Como muestra, las principales novedades evacuadas (por la OCDE y en nuestro ordenamiento jurídico) son las siguientes:

  • El concepto de “no-reconocimiento” de la operación que se desarrolla ampliamente en los Final Reports de las acciones BEPS, y en particular en las acciones 8-10 del plan BEPS sobre la alineación de los precios de transferencia con la generación de valor en una operación (Actions 8-10 “Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation”), donde se establece la posibilidad de no-reconocimiento de la operación cuando la transacción se aleje de la realidad comercial. En adición se establece el análisis de la asunción de riesgos en las multinacionales como uno de los aspectos clave para la recalificación, reinterpretación o no-reconocimiento de operaciones.
  • En el ámbito nacional, la reforma fiscal 2014 en materia de operaciones vinculadas, que abandona la exclusividad valorativa de la norma antecesora, en el artículo 18.10 de la LIS, permite a la Administración Tributaria efectuar “… las correcciones que procedan en los términos que se hubieran acordado entre partes independientes de acuerdo con el principio de libre competencia.” Adicionalmente el artículo 17 del RIS, establece que para realizar el análisis de comparabilidad, “… deberán tenerse en cuenta las relaciones entre las personas o entidades vinculadas y las condiciones de las operaciones a comparar atendiendo a la naturaleza de las operaciones y a la conducta de las partes.”

Análisis subjetivo de la “sustancia” a la luz de la Resolución del TEAC

Sin analizar o enjuiciar la planificación fiscal realizada por la Multinacional, ni la relevancia o no del contribuyente en la operativa del Grupo, analizaremos las posibilidades de alineación de la operación en el ámbito de los precios de transferencia con la Resolución del TEAC comentada. De la interpretación normativa, parece que son cuatro las posibilidades que se pueden determinar como consecuencia de la no alineación de la forma con la sustancia en las operaciones vinculadas, y que son las siguientes:

  1. No reconocimiento de la operación principal: En el caso que nos ocupa, el TEAC anticipa algunos de los argumentos contenidos en los informes finales de BEPS relativos al no-reconocimiento y a la asunción de riesgos, cuando concluye que, en sede nacional, la financiación y sus condiciones (rendimiento, plazo, renovaciones,…) nunca hubieran sido otorgadas por una entidad independiente en circunstancias comparables y que se concedieron únicamente como consecuencia de la vinculación, ello aún cuando se ha comprobado la realidad de la operación en el seno del Grupo. Bajo este prisma de realidad de la operación, parece razonable que el ajuste no se articule vía normas antielusión de acuerdo con los artículos 13, 15 y 16 de la LGT, sino que se realice vía principio de libre competencia (artículo 9 del CDI soslayando la aplicación del art. 16 de la LIS).
  2. No reconocimiento de la operación subyacente – los intereses -: Considerando que en una financiación coexisten una operación principal (el préstamo) y otra subyacente (el rendimiento) derivada de las condiciones pactadas, otra de las interpretaciones que se puede obtener de la Resolución, por no quedar meridianamente clara la anterior en la Resolución, sería la de negar la operación de rendimiento (subyacente) y no la operación de préstamo (principal). Sin embargo, esta posibilidad equivaldría a realizar un ajuste del precio de la operación (tipo de interés) y, en consecuencia, considerar la existencia de una financiación a tipo cero. Por tanto, este argumento conduciría de vuelta a la aplicación del artículo 16 del TRLIS y obligaría a la Administración a valorar el ajuste.
  3. Recalificación de la operativa: Otra de las posibilidades consistiría en considerar como autofinanciación lo que realmente se formalizó como endeudamiento exigible, y por tanto considerar dividendos los gastos financieros declarados – cuestión que se atisba a lo largo de la Resolución -. Sería de esperar que este argumento debiera estar apoyado por la aportación de comparables independientes con operativas similares en el mercado.
  4. Reinterpretación de las condiciones de la operativa: Una opción más para la Inspección hubiera sido el ajuste de las condiciones pactadas a las condiciones que independientes hubieran acordado bajo el principio de libre competencia, lo que implicaría un análisis de la “conducta de las partes” frente a las condiciones pactadas. En este supuesto, por ejemplo, las continuas renovaciones de la financiación y considerando el objeto de la inversión, podría haber conducido a la Inspección a considerar las características de la operación vinculada como la de una financiación a largo plazo.

La Inspección y la posterior Resolución del TEAC parece decantarse por la primera de las opciones, pero bien es cierto que las restantes sobrevuelan por su texto, llegando a confundirse a lo largo del mismo.

Otras consideraciones de la Resolución del TEAC en materia de operaciones vinculadas

A continuación indicamos algunas cuestiones a tener en cuenta que, a la luz de lo establecido por la Resolución, se vislumbran de importancia en la comprobación de las operaciones vinculadas por parte de las administraciones:

  • Documentación en ejercicios prescritos: El TEAC, atendiendo a la jurisprudencia mencionada en la misma, avala la revisión de las operaciones vinculadas en ejercicios prescritos que dieron origen a Bases Imponibles Negativas (BIN). Por tanto, en aquellos en los cuáles existía la obligación de documentar el valor normal de mercado de las operaciones vinculadas (recordemos que las obligaciones de documentación de operaciones vinculadas se iniciaron el 19 de Febrero de 2009), considerando que el fin de la documentación es la comprobación por parte de la Administración Tributaria del valor normal de mercado, parece necesario plantearse que en el “nuevo escenario” construido por la jurisprudencia, no disponer de la misma podría suponer que los precios de transferencia, y por tanto, la acreditación de las BIN no están soportados.
  • Sobre las sanciones: La normativa en vigor en los ejercicios de la Resolución del TEAC no preveía sanciones por la corrección no valorativa, sin embargo, la actual normativa equipara cualquiera de las figuras comentadas anteriormente a una “corrección” y lo considera, por tanto, una infracción grave contenida en el artículo 13.2º de la LIS con la imposición de una sanción del 15% del importe de la corrección.

Conclusión

Las operaciones vinculadas están el foco de las Administraciones Tributarias siendo consideradas en sí mismo un indicador de riesgo por el mero hecho de serlas, por cuanto existe la consciencia de que bajo los precios de transferencia se cobijan abusivas prácticas fiscales con el único objetivo de erosionar las bases imponibles de las administraciones con mayor carga impositiva. Sin embargo, como así recomiendan los documentos OCDE, las Administraciones Tributarias han de ser especialmente cautas en la aplicación de los mecanismos que ofrece el régimen de operaciones vinculadas, en pos de la garantía de los contribuyentes y la reducción de la litigiosidad de forma que se respeten unos umbrales suficientes de seguridad jurídica.

Audifiel, S.L.

 

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